Nämnden, som förkortas NOU, har till uppgift att ge råd och anvisningar till de offentliga myndigheter som upphandlar. Det är lagen om offentlig upphandling, LOU, som styr NOU:s arbete.
Chefsjuristen Michael Slavicek säger att de flesta frågorna nämnden får svara på gäller tekniska krav och specifikationer.

Han tycker inte att den som upphandlar ska ställa krav som inte har med själva upphandlingen att göra. I vissa fall är det möjligt att ställa andra krav även om han inte tycker att det är lämpligt.

Jurister är vana vid att lagar och dess förarbeten är så klara att det är lätt att se var gränserna går. Domstolarnas beslut när de tolkar lagarna används ofta som rättesnören när liknande fall ska prövas i framtiden.

Så enkelt är det inte när det gäller upphandling. Lagen om offentlig upphandling bygger på EU:s direktiv om upphandling. Direktiven är klara när det gäller ekonomiska gränsvärden och tekniska krav.

Men det blir svårare när det gäller villkoren för människor och miljö. Där finns utrymme för tolkningar som politiker och fackförbund kan utnyttja till juristernas stora förtret.

Ytterst är det EG-domstolen som bestämmer hur direktiven ska tolkas. Men tolkningsutrymmet är fortfarande stort och det avspeglas i lagen om offentlig upphandling.

Tidigare har lagen och NOU varit restriktiva och sagt nej till de flesta förslagen till sociala krav. Kammarrätten i Stockholm sa nej till att kräva kollektivavtal hos entreprenören. Borgerliga och socialdemokratiska politiker ville eller vågade inte ändra på detta.

EG-direktiven har förändrats så att det ska vara lättare att ställa sociala krav om att inte diskriminera någon anställd eller arbetssökande samt att ge utsatta grupper chans till jobb.

Flera EU-länder har sedan tidigare ställt krav om löner och anställningsvillkor enligt kollektivavtal. Det har EU accepterat så länge som inget företag hindras att konkurrera på lika villkor.

Lagen om offentlig upphandling har förändrats i linje med de nya direktiven.

NOU har på regeringens uppdrag tagit fram anvisningar om anti-diskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakten.

Michael Slaviceks sätt att svara på frågor om villkor för att värna människor och miljö har också förändrats från ”Nej” till ”Nja”.

Han säger att hans uppdrag är att göra en rimlig bedömning om hur en tvist om upphandlingsvillkor går i domstol. Problemet är att tvisterna och rättsfallen är så få att det är svårt att göra denna bedömning.

Michael Slavicek betonar proportionalitetsprincipen. Den säger att upphandlaren inte ska ställa villkor som är onödiga eller som försvårar för mycket för entreprenören med hänsyn till vad upphandlingen gäller.

Alla krav som ställs måste enligt honom gå att kontrollera.
Michael Slavicek nämner som exempel kravet att det ska vara jämställda löner.

– Hur ska kommunen kontrollera lönerna? Är kommunen beredd att avsätta resurser för detta. Hur ska kommunen göra om det inte är jämställda löner? Har inte kommunen svar på detta är det bättre att avstå från kravet. Symbolkrav har jag inte mycket till övers för, säger han.

Michael Slavicek påpekar att om det skrivs in i kontraktet att detta bryts om entreprenören inte följer kraven, måste kommunen vara beredd att göra detta. Därför ska hotet användas med omsorg.

– Man måste söka sina strider. Det går inte att ha ett helt batteri med krav som om de inte följs kan leda till att kontraktet sägs upp, säger han.

Hans råd till facken är att försöka enas om krav som går att ställa lika över hela landet.

– Det blir svårt för stora entreprenörer och leverantörer om det gäller olika krav i olika kommuner. Kraven kan inte i varje enskilt fall skräddarsys efter det lokala fackets önskemål, betonar han.

Michael Slavicek gillar inte kravet om anställningstrygghet med oförändrade villkor för personal vars arbetsgivare förlorar upphandlingen.

– Kravet gynnar den arbetsgivare som redan sköter verksamheten. Det är inte mycket till upphandling om den nye entreprenören tvingas ta över förlorarens kanske ineffektiva personal. Varför ska han i det läget tvingas säga upp sin egen personal, säger han.

Men Michael Slavicek säger inte att detta strider mot lagen om offentlig upphandling eller EU:s upphandlingsdirektiv. Han håller med om att det politiskt går att tolka kravet som ett sätt att motarbeta långtidsarbetslöshet, vilket eventuellt kan vara tillåtet enligt EU-direktiven.

Samma sak gäller kravet om löner och anställningsvillkor enligt kollektivavtal.

– Det är ett tveksamt krav eftersom det kan diskriminera småföretag och utländska entreprenörer. Men det har blivit en politisk fråga att avgöra om detta krav ska ställas. Något direkt hinder ser jag inte, säger han.

Organisationen Sveriges kommuner och landsting rekommenderar landets kommuner och landsting att ställa kravet för att undvika fackliga blockader som i Vaxholm. Det ändrar inte hans ogillande.

– Jag ifrågasätter deras motivering till rekommendationen. Risken för att undvika facklig blockad är inte en tillräcklig grund om kravet inte är i överensstämmelse med lagen, säger han.

Michael Slavicek tycker att det snarare handlar om att falla efter för fackets hot.

– Ska vi också strunta i lagen i andra fall när någon som inte gillar den hotar att bränna ned eller ställa till bråk, frågar han stillsamt.

Michael Slavicek tycker inte att offentlig upphandling ska användas som murbräcka för att få igenom krav som politiker och fackliga företrädare inte har fått igenom på annat sätt.

– Staten övervältrar svåra olösta frågor på upphandlarna istället för att själv lösa dem med sin lagstiftningsmakt, säger han.