Ett tydligt exempel på vilken betydelse det nya direktivet kan få rör vinster i välfärden. Enligt det nya direktivet blir det tillåtet att reservera upphandlingar av välfärdstjänster till non profit-organisationer. För skattefinansierade välfärdstjänster kommer det heller inte att finnas några EU-rättsliga hinder för att kräva att leverantören har kollektivavtal.

Det är i en ännu preliminär rapport som förbundsjurist Mathias Sylwan på Sveriges Kommuner och Landsting menar att skattefinansierade välfärdstjänster inte omfattas av EU:s nya direktiv om offentlig upphandling. Det betyder att Sverige kan ändra lagen om offentlig upphandling så att det blir tillåtet att till exempel kräva att leverantörer av skattefinansierad välfärd är non profit eller att de har kollektivavtal. Ansvaret för formandet av välfärdstjänsterna hamnar där det bör vara, hos de folkvalda politikerna.

Om rapportens tolkning av direktiven är korrekt så förändras alltså förutsättningarna radikalt för formandet av våra skattefinansierade välfärdstjänster. Men det brådskar. Genomförandeutredningen skall redan 1 maj 2014 sätta ramarna för direktivens införande i svensk rätt.

Enligt Sylwan tillåter inte nuvarande lagstiftning att en upphandlande myndighet kräver att leverantören är non profit eller har kollektivavtal. Men han påstår att de nya direktiven ändrar förutsättningarna. Ett nyckelbegrepp i EU-rätten är ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse”. Enligt direktivet omfattas inte dessa av EU:s upphandlingsregler. Mathias Sylwan argumenterar för att skattefinansierade välfärdstjänster är ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse” och åberopar flera avgöranden från EU-domstolen och ett från EFTA-domstolen, om väsentligen skattefinansierad barnomsorg i Norge.

Regeln att det är tillåtet att reservera upphandlingar av välfärdstjänster till non profit-organisationer har begränsningar. Ett kontrakt får löpa över högst tre år och i nästa upphandling får leverantören inte delta. Men, Sverige kan anta egna regler för upphandling av skattefinansierade välfärdstjänster och välja bort alla sådana begränsningar.

Man kan fråga sig varför de möjligheter som direktiven nu öppnar inte har uppmärksammats tidigare. Kanske är det på grund av för oss främmande begrepp som används i EU-rätten, begrepp som saknar motsvarighet både i svensk debatt och i svensk rättsterminologi.

Sylwans slutsatser är så långtgående att de kan tyckas orimliga. Men flera jurister som jag pratat med anser rapporten så gedigen att den måste tas på allvar. En av dessa är Dan Holke, chefsjurist på LO-TCO Rättsskydd. Han menar att Sylwan har kommit något väldigt intressant på spåren och att hans argumentation är mycket övertygande, inte minst eftersom han även ger motargumenten en noggrann granskning.

Enligt Europaparlamentariker Jens Nilsson (S) öppnar rapporten för en kraftig reformering av lagen om offentlig upphandling. De folkvalda i kommunerna kan äntligen återta makten och ansvaret för hur skattebetalarnas pengar används. Men det krävs att Sverige inte gör om samma misstag och stänger dörren för de möjligheter som EU-regelverket faktiskt ger.

Också Ulla Andersson, vice ordförande och ekonomisk-politisk talesperson för Vänsterpartiet ser möjligheterna som rapporten pekar på. Hon anser att här öppnas möjligheter att stävja vinstdrivande bolag i välfärden och skapa bättre förutsättningar för dem som har ett verkligt intresse för verksamheten.

Har Sylwan rätt kan alltså Sverige anta helt egna regler för upphandling av skattefinansierade välfärdstjänster. Nu är det upp till våra politiker att ta sig an frågan. Första steget bör vara att tillsätta en utredning som går till botten med frågan vad som gäller för upphandling av skattefinansierade välfärdstjänster.

Bakgrunden till förbundsjurist Mathias Sylwans viktiga utredning är frågor som ställts av Malmö stad, om hur man kan ställa krav på leverantörer av skattefinansierad välfärd.

Gunnar Lyckhage,
Sakkunnig i upphandlingsfrågor